明镜、天平与舞台：古老和年轻的正义（第2/4页）

日耳曼习惯法构成近代英美法律和政体的内核，也是迄今唯一符合诉讼本义的司法程序。诉讼的本义是第三方的仲裁和见证，最初甚至不是强制性的。仲裁者和诉讼双方的阶级地位必须相当，因此这种诉讼翻译为“审判”并不特别高明。审和判在汉语中都有居高临下的威权式想象，却很少有同侪仲裁人的不偏不倚形象。同侪性是公正的本义和核心，陪审制是同侪性的正规化和保障。千年的演化增加和完善了它的细节，却没有改变它的精神。普通法的公正并不代表正确或真相，只保障当事人在诉讼当中的地位相当于诉讼之前的地位。卡德里有声有色描绘的辛普森案件就是普通法意义上的公正诉讼，因为双方都得到了他们原有的地位。辩方律师团排除了任何可能讨厌黑人的陪审员，排除了任何可能来自种族歧视者的证人和证物，最后剩下的陪审员和证据都能让诉讼双方心服口服地接受，至少找不出正当的反对理由。这样作出的判决不可能不公正，却不见得正确。正如布莱克斯通（William Blackstone）所说，“公正选出的十二位中立者”作出判决，乃是自由的“神圣壁垒[13]”。

普通法本质上是政治性的法律，诉讼取决于当事人争取街坊邻居（同侪陪审员）信任的游说能力。法律专家不是主人，而是这些街坊邻居的顾问。从森林中的日耳曼部落，到各等级共治的封建政体，再到成文宪法统治的近代共和国，习惯法的精神一以贯之。“如果国王和法官违背法律，一个人就应该以包括战争在内的一切手段抵抗。”《萨克森明镜[14]》如是说。战争仲裁的结果就是神意的体现，可以方便地结束争端而无须给出其他理由。决斗是战争的简化版，诉讼是决斗的文明版。决斗公证人演变为诉讼陪审团，同样由人品可靠的街坊邻居组成。神裁和陪审团裁决的基础都是神秘的信仰，因为真相的探究原本就不在人类可怜的理性能力范围之内。（本书还介绍了其他几种神裁，同样以盲目性为公正的基础。）孔子告诉我们：“听讼吾犹人也。”也就是说，他也无力重建真相。他的结论是：“必使其无讼。”也就是说，社会常态应该建立在德教而非律例之上。日耳曼传统的正义则认为，这两者都是靠不住的人为干预。公正的真正含义是，避免人为的扭曲，让正义之神的盲目性发挥作用。共同体的习俗通过陪审团的盲目性落实，犹如战神山的神谕裁断，解除了任何渊博法官都无力承担的可怕责任。盲目的正义之神虽然经常出错，仍然强过人类 “残忍的聪明才智”。“四分之三的刑事审判中，法官和陪审团会达成同样的裁决。在意见不一致的四分之一案件中，法官作出有罪裁决的概率是陪审团的六倍多[15]。”普通法扮演了托克维尔的民德练兵场，造就了施密特的司法国。如果美国能通过司法途径解决重大的政治纠纷，那是因为撒克逊的永业有产者早已习惯在阿尔弗雷德大王的百户邑法庭和各郡法庭上处理共同体事务。美国宪政传统和英格兰封建自由、日耳曼部落习俗的亲缘关系，犹如恐龙和鸟类、老虎和猫咪一样密切。

战争惯例和国际惯例落实为诉讼，就会产生纽伦堡和海牙的战争罪法庭。战争罪和反人类罪没有成文法的支持，只能在千百年的战争习惯中寻找依据。法官通过发现古老先例来造法，是习惯法的典型特征。罗马人和日耳曼人都认为，古老是正义的重要特征。科恩（F.Kern）指出，在中世纪观念中，古法就是善法。法律若非自古已然，就是天然如此。国际法庭是最年轻的法庭，但它复活了阿佐（Azo）在13世纪提出的习惯法理论。国际法没有立法主体，因此比英美法系以外的所有国内法更加古老，更加正义。美国国会坚持国际法庭无权约束普通法却有权约束其他各国的法理依据就在这里。普通法和国际法都是习惯法，但古老和正义的程度并不相同。普通法可以追溯到无法回忆的远古，至少也可以追溯到《阿尔弗雷德法典》和丹麦人的习惯法，而国际法的大多数惯例只能追溯到威斯特伐利亚时代，至多追溯到11世纪。其他各国的制定法绝大多数产生于19世纪以后，甚至这些国家大多数都是国际体系的产物，而非国际体系的创造者。卡德里草率地重复了许多国际关系理论家的错误，将美国国会对司法管辖权的仲裁（国会的仲裁权也是非常古老的中世纪权利）混同于各国外交家的现实政治自利行为。这种判断的谬误是显而易见的。国会干涉外交另有成例，不会通过这种渠道。国务院的外交策略受制于普通法的古老成例，这不是第一次。国际关系理论家涉猎美国国内法，错误率非常高，不限于中国。这门学科非常年轻而且过度依赖建模，因此思维习惯最难理解普通法那种祭司式的崇古主义。现实主义国际政治理论滥用到习惯法头上，无异于用孙子的遗产继承权解释祖母的嫁妆。